成协中|| 行政行为违法性继承的中国图景

行政执法研究2020-01-19 16:24:32

作者简介:成协中,北京市社会科学院法学所副研究员,法学博士。

文章来源:原载《中国法学》2016年第3期,感谢“中国宪治网”公号的授权,引用请以原文为准。

摘要:尽管并未直接使用“违法性继承”这一概念,我国法院在关联行政行为的司法审查中必然触及先行行为的合法性这一难题。在相关个案中,不同法院依据不同论理展现了不尽相同的立场。这揭示了不同法院对法安定性与实质正义价值的不同权重和对于行政行为公定力、先行行为可争讼性等问题的差异性理解。也表明了行政行为违法性继承中国图景的独特性和复杂性。这一问题的有效解决,既有赖于立法对于复杂行政过程的明晰化和规范化,又有赖于法院对于先行行为是否存在救济空间、对后续行为予以实质审查的法益与限度、行政效率与阶段性利益保护等问题的审慎判断。制度变革的启示,则包括行政行为效力制度的完善、导向一体的行政程序变革和主客观均衡的现代诉讼制度等。

一、问题的提出与界定

在现代社会,社会复杂性的增加导致了社会结构和社会功能的高度分化,并进而影响法律规范的适用。越来越多的行政活动涉及到多部门的参与和多种行政手段的综合运用,多阶段行政程序和复数行政活动构成的复合行政已经成为现代行政的一种常态。在对后续行为进行争讼时,能否主张和审查先行行为的合法性,以及能否将先行行为违法作为确认后续行为违法或撤销后续行为的主要理由,成为现代行政法上的一道难题。

在日本,学界将这一问题概括为“行政行为违法性继承”。杨建顺、朱芒、王贵松等先后对日本法上的学理讨论和司法判例予以梳理。根据他们的介绍,早期基于行政行为的公定力理论,原则上否认行政行为的违法性继承,而只是从行为之间效果关系和救济目的的角度例外承认行政违法性的继承。而最新的发展则是“从程序角度权衡权利保护的要求与法安定性的要求,突破了原则—例外的既有理论模式”。在德国,“既然后阶段行为应以前阶段行为的规制结论为构成要件,在相同或相关问题的判断上不能与前阶段行为相悖,那么前阶段行为如果罹患违法瑕疵,这种违法性必然会由后阶段行为所继承。”

我国虽然在法治传统上属于大陆法系国家,但无论是行政行为效力理论,还是行政诉讼法的具体制度设计,与德日不完全相同,因而不可完全照搬德日业已成熟的学术结论。实际上,尽管未冠以“违法性继承”之名,学术界的讨论也不够充分,但司法实践对于此类关联诉讼的审理并非少见。在此类诉讼中,先行行为的合法性必然是经常被触及、无法回避的一个问题。尽管法院在这些案件中的处理方法不一定完全合理,不同个案中的立场也不尽统一,正是这些不合理、不够统一的司法立场,为我们观察、评析和反思行政行为违法性继承的中国图景提供了最为丰富、真实的素材;同时也为我们形成符合本土法治框架的违法性继承教义提供了基础和可能。

鉴于违法性继承所涉主题和所包含的情形较为复杂,本文未预先限定违法性继承的适用范围,或者说本文是在最广义的范围上使用违法性继承这一概念,即在针对后续行为提起的诉讼中,主张先行行为违法,并将其作为撤销后续行为或确认其的主要理由。

二、行政行为违法性继承的不同立场

行政行为的违法性继承主要涉及如下问题:(1)在对后续行为提起的争讼中,能否将先行行为违法作为请求撤销后续行为或确认其违法的主要理由?还是必须直接针对先行行为另行起诉?(2)法院应否介入对先行行为的审查?或进行何种强度的审查?(3)如果经过审查,认为先行行为违法,法院能否直接撤销之?还是可以将其作为后续行为违法事由之一确认后续行为违法或撤销后续行为?透过相关案例,笔者发现,不同法院在不同个案中展现的立场存在较大差异。

(一)符合违法性继承思路的案例

1.建设工程规划许可证与竣工验收之间

在李怡等诉上海市城市规划管理局建设工程行政验收纠纷上诉案(后文简称“李怡案”)中,论争焦点之一是作为竣工验收前提之规划许可是否合法。法院认为,“在对工程竣工规划验收行为进行司法审查的过程中,必然牵涉对规划许可的审查。在这类案件中,规划许可证既是诉讼证据,又是被诉行为的前提基础,对之进行审查,应在把握证据审查要求的同时,还要注意作为关联行为的内容合法性。……因此在形式审查上,该关联行政许可是合法的,相应地只要被诉行政行为是在关联行政许可的范围内进行,只要符合法定的要件,则也应当具有合法性。”

尽管法院将这种审查定位于“形式审查”,但从其审查内容来看,被诉行政许可是否包含建筑节能标准的内容,明显已涉及对实体内容的审查。在法院看来,在对被诉行政行为进行审查时,必然介入到对先行行为内容合法性的审查。先行行为如果违法,必然影响后续行为的合法性。这基本符合行政行为违法性继承的思路。当然,本案判决只是涉及到了违法性继承问题,鉴于法院认为先行行为合法,因而未发生违法性继承。

2.拍卖、招标等行为与后续行政许可之间

在“泸州立达房地产开发有限公司诉泸州市国土资源局解除土地出让合同案” (后文简称“泸州立达案”)中,泸州市国土资源局以原告提供虚假文件隐瞒事实为由,做出了拍卖结果无效的决定,并撤销了相关行政许可,解除与原告签订的《出让合同》。法院在判决中明确指出:“出让国有建设用地使用权, 须经计划、批准、公告、申请、竞标、签订成交确认书、签订出让合同、付清全部价款、颁发国有建设用地使用权证书等法定程序进行。在这一系列环节中, 每一个环节必须是合法的, 如果某一个环节不合法, 将会导致该行政许可行为不具有合法性。前一个环节是后一个环节的前提或基础。不经过前一个环节或者前一个环节因不合法而被撤销, 那么必然导致后一个环节失去合法存在的基础;如果将后一个环节仍然作为一个合法的行为, 那么法定必经程序的规定将会失去其应有的价值。”

在法院看来,在对位于程序链条末端的行政许可进行审查时,必须对作为行政许可前提或基础的先行行为进行审查。先行行为违法也必然导致后续行为违法。最终法院也以先行行为违法而使得后续行为失去了合法依据为由,认定后续行政许可违法。这完全符合行政行为违法性继承的思路。

在“益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案”(后文简称“益民公司案”)中,一审判决指出,54号文(依据评标委员会意见授予河南亿星独家经营天然气管网工程)是依据招标作出的,招标方案和中标通知存在违法之处,54号文缺乏合法的依据,因此构成违法行政行为。在本案中,招标方案、中标通知和54号文是性质上相互独立的行为。一审法院对这三个行为的合法性都进行了实质审查。而且在对后续行为(54号文)合法性审查过程中,以作为该行为依据的先行行为(招标方案和中标通知)违法为由,否定了后续行为的合法性。基本符合行政违法性继承的思路。二审判决的思路略有差异。二审判决则认为,市政府却在未对周地建城(2000)10号文进行任何处理的情况下,迳行作出授予中标人亿星公司城市天然气管网项目经营权的54号文,既违反了法定程序,又损害了益民公司的信赖利益。

3.土地征收与土地登记之间

在吴某炳等诉乐东黎族自治县人民政府土地行政登记案 (后文简称“吴某炳案”)中,法院对作为土地登记之前置行为土地征收之合法性进行了审查,认为“……已报经海南省人民政府审批,该征地审批程序合法”。在裁判要旨部分,法院指出,“将前置性行政行为作为被诉行政行为的一种特殊证据来审查,既在一定程度上承认了行政行为的公定力,又加大了对相对人权利的保护,有利于维护安定和谐的社会秩序。”

在本案中,征地行为是土地权属登记的先行行为,当事人以先行行为违法为由诉请法院撤销后续行为(颁发土地证)。法院对先行行为的合法性进行了审查。在法院看来,后续行为的合法性会受到先行行为的影响。这也基本遵循了行政行为违法性继承的思路。

 (二)否认违法性继承的案例

在下述案例中,尽管当事人提出了对先行行为进行审查的诉求,法院却拒绝这种审查,否认先行行为的违法性会由后续行为所继承。

1.土地成交书与建设项目立项批复之间

在张殿珍、潘学明诉光山县发改委建设项目立项批复案(后文简称“张殿珍案”)中,原告以“土地成交书”已被原告等人申请行政复议为由,要求中止本案的审理。法院未予准许。在判决中,法院指出,“虽然土地成交书对于被诉批复而言是在先的行政行为之一,但其做出后具有公定力和确定力。在该确认书被依法撤销前,其仍然具有法律效力。相关法律法规均未赋予投资主管部门对在先的其他具体行政行为的合法性进行实质审查的权利。金凯帝公司向光山发改委提交土地成交确认书和其他申请材料时,光山发改委对此只能进行形式审查,在它们符合法定形式要件的情况下,即应承认其合法性。在光山发改委作出的被诉批复这一具体行政行为本身不存在其他违法情形的情况下,即便作为在先具体行政行为的成交确认书存在违法性,也不能以此为由否定在后的被诉批复的合法性。否则,将影响阶段性行政许可行为中各独立具体行政行为的确定力,损害行政相对人和其他利害关系人的信赖利益。”

在本案中,法院以先行行为具有公定力和确定力为由,明确拒绝了被告提出的中止审理等待其对土地成交确认书的复议结果的请求。在法院看来,先行行为(土地成交确认书)是否合法不能作为认定后续被诉行为(立项批复)合法的依据,否则将影响阶段性行政行为中各独立行政行为的确定力,损害相关信赖利益。很明显,这一思路与违法性继承的观点完全相反,即其否认后续行为的合法性会受到先行行为的影响。

2.拆迁裁决与前置程序之间

在袁忠良与杭州市国土资源局拆迁行政裁决案(后文简称“袁忠良案”)中,一审法院以拆迁房屋评估报告在做出时未给予相对人五日的异议期为由,确认被诉行政裁决程序违法,但基于公共利益的考虑不予撤销。原告不服,提起上诉。主要理由是作为行政裁决前提的拆迁许可行为违法,认为这一先行行为的违法必然导致后续的拆迁裁决的违法。法院二审判决指出,“被诉拆迁行政裁决相关的拆迁行政许可行为现行有效,亦不存在重大明显的违法而导致该证据不具备合法性的情况。”因而维持了一审判决。

在本案中,原告认为,拆迁许可证是拆迁活动的前提,也是拆迁裁决的基础。如果拆迁许可证违法,后续的拆迁裁决也就当然的不具备合法性。原告的此种思路,与违法性继承的思路十分吻合。但二审法院并未接受此种立场。二审法院拒绝介入对先行行为(拆迁许可证)的审查,而是承认了拆迁许可证对于后续裁决行为的构成要件效力。进言之,在法院看来,只要先行行为不存在因重大明显违法而无效的情形,其就对后续行为具备一定的拘束力,行政机关和法院对此都应当予以尊重,在对后续行为审查时不得再对先行行为的合法性予以审查。这实际上是否定了违法性在先行行为和后续行为之间的传导。

在马乾根诉慈溪市人民政府房屋拆迁行政裁决案(后文简称“马乾根案”)中,上诉人的理由之一为“前置的382号《审批意见书》不具有合法性”“以及前置的拆迁安置实施方案不具有合法性,认为其不能作为法律依据,据此认为行政裁决程序违法。”对此,法院指出,“上诉人提出的《审批意见书》以及慈溪市政府批准的《实施方案》不具有合法性并不属本案审查范围。”在本案中,上诉人的上诉理由不是拆迁裁决程序本身违法,而是作为拆迁行为前提的审批意见书和拆迁安置实施方案违法。在判决中,法院没有介入对这一先行行为合法性的审查,而是径直指出此二行为都“不属本案审查范围”。

3.规划许可与验收证明之间

在夏善荣诉徐州市建设局行政证明纠纷案 (后文简称“夏善荣案”)中,争论焦点在于负责验收的建设行政主管部门对规划部门颁发的规划许可证和规划验收合格证是否具备审查权限。二审判决指出,“出具《建设工程规划许可证》、各单项工程的检验合格证明、消防验收合格证明等,则是相应职能部门的法定职责,不在建设行政主管部门的职权范围内;各项证明的内容是否正确、综合验收小组的打分是否恰当,也不属建设行政主管部门的审查范围。”显然,二审法院基于行政机关对先行行为不负有审查职责和权限,认为其行为的合法性亦不应受先行行为的影响。二审法院否认了作为后续行为的验收合格证对于前置许可或单项验收证明的违法性继承。二审判决之后,原告向江苏省高院申请再审。再审判决指出,“徐州市建设局在颁发该证书前,必须保证该证书所依据的每个事实都真实,以免因此而破坏政府机关的公信力。在竣工综合验收中,徐州市建设局虽然不直接审阅有关验收资料,但却是综合验收小组的组织者,对综合验收小组提交的住宅小区竣工综合验收报告负有审查职责。……徐州市建设局向恒信房产公司颁发15号验收合格证,主要证据不足、适用法律法规错误,应当撤销。”

显然,再审法院是从证据真实性的角度,认为建设部门应当对所有验收资料的真实性负有审查责任,徐州市建设局没有审查出规划许可证复印件系伪造的,应当承担审查失职的法律责任。

4.土地使用权证与土地登记之间

在江双喜诉南京市人民政府土地行政登记案(后文简称“江双喜案”)中,被诉行为为被告南京市人民政府颁发的《收回土地使用权公告》和《注销公告》。在二审判决中,法院指出,“江双喜在庭审中多次对向亚东公司核发第8389号《国有土地使用权证》的前置行政行为提出异议,上述行政行为不在本案审查范围,江双喜可以依法通过提起相关行政诉讼以主张权利”。在本案中,法院认为当事人对先行行为即颁发国有土地使用证的合法性存有异议,应当依法针对该行为提起诉讼,而不是在对后续行为提起诉讼的过程中主张先行行为违法。显然,法院是否认了先行行为之违法性可由后续行政行为继承的观点。

三、不同立场背后的论理逻辑

本部分通过梳理不同判决的论证理由,展现不同法院在行政行为违法性继承问题上呈现不同立场的内在理据。

(一)“全部合法论”

在对后续行为进行审查时,不少法院认为,行政机关必须确保其作出的行政行为事实根据全部真实合法。如果先行行为存在合法性瑕疵,那么后续行为也必然因为前提的不合法而存在合法性风险。这种观点可以被归纳为“全部合法论”。

在“夏善荣案”中,再审法院认为,“徐州市建设局在颁发该证书前,必须保证该证书所依据的每个事实都真实,以免因此而破坏政府机关的公信力。”在“泸州立达案”中,法院指出,“在这一系列环节中, 每一个环节必须是合法的, 如果某一个环节不合法, 将会导致该行政许可行为不具有合法性。”很显然,在上述法院看来,在这种多阶段、多环节的行政活动中,处于程序末端的行政部门负有对全部行政过程之真实性、合法性予以全面审查的职责。如果处于程序前段的先行行为存在合法性瑕疵,这种瑕疵必然传导至程序末端的后续行政行为,其违法性也必然由后续行政行为所继承。“全部合法论”实际上是实质正义观在行政法领域的体现。

 (二)“行政职权独立论”

在现代社会,行政机关之间应当权限明确,彼此独立,互相尊重。未经法律授权,行政机关不得对其他机关负责的事项予以审查。据此,在多阶段行政活动中,由于做出后续行为的行政机关不负有对先行行为进行审查的职责,其只能在推定其合法有效的前提下做出后续行为。不少法院认为在这种关联诉讼中,当事人不得以先行行为违法为由主张后续行为违法,法院也不得对先行行为进行合法性审查。这种观点可以被归纳为“行政职权独立论”。

在“夏善荣案”中,二审法院就以对规划许可的审查不属于建设部门的职权范围为由,否定了先行的建设工程规划许可与后续的规划验收行为之间的违法性继承。在“张殿珍案”中,一审法院也是以“相关法律法规均未赋予投资主管部门对在先的其他具体行政行为的合法性进行实质审查的权利”为由,拒绝对先行行为进行合法性审查;并进一步指出,“即便作为在先具体行政行为的成交确认书存在违法性,也不能以此为由否定在后的被诉批复的合法性”。显然,在该法院看来,行政机关之间的权限是彼此独立的,在未获得法律授权前行政机关不得对其他机关负责之事项进行合法性审查。这也是行政行为构成要件效力的必然要求。

 (三)“审查范围独立论”

在一个行政诉讼中,法院只对一个行政行为的合法性予以审查。如果其他行政行为与被诉行政行为存在关联,其应当另行起诉或通过其他途径解决。这种观点我们称之为“审查范围独立论”。

在“马乾根案”中,二审法院指出,“先行行为的合理性并不属本案审查范围。”进言之,“本案”只审查被诉行政行为,即行政裁决本身的合法性问题,而不审查作为被诉行政行为基础的《审批意见书》和《实施方案》的合法性。在“江双喜案”中,二审法院也拒绝对先行行为进行审查,认为该行为不属于“本案”的审查范围。显然,在法院看来,先行行为的合法性与被诉行政行为的合法性是两个独立的问题,应当通过不同的诉讼来解决,彼此不应相互关联。

在实践中,也有法院以先行行为不属于受案范围为由拒绝对先行行为进行合法性审查。在兰茂玲、王文鑫诉乐山市国土资源局市中区分局土地行政征收案中,(后文简称“兰茂玲案”)原告对作为房屋征收决定之先行行为的征地批复提出合法性质疑。一审判决指出,“该部分争议不属于人民法院受案范围。”在上诉中,上诉人指出:“川府土(2007)400号征地批复属于骗取上级政府取得的,并且该征地批复超过2年的有效期,已经自动失效。”而被告在上诉答辩中指出:“川府土(2007)400号征地批复是省政府依法作出的,其效力问题不属于本案审理范围。”在二审判决中,法院指出“国务院和省级人民政府批准征地的行为属政府的专属职权,不受人民法院的司法审查,国务院和省级人民政府征地批复的合法性不属于人民法院行政诉讼的受案范围,故本案对省政府川府土(2007)400号、川府土(2012)377号两份批复的合法性不予审查。”

(四)“权利义务影响论”

在多阶段行政活动中,由于先行行为与后续行为在内容上存在关联,部分法院认为先行行为对当事人的权利义务影响是不确定的,其法律后果只有经过后续行为才能最终得以确定。据此,在针对后续行为进行审查时,不少法院会以先行行为不影响当事人的权利义务为由拒绝审查。这种观点我们将其归结为“权利义务影响论”。

在王建平诉张家港市规划局规划行政许可案(后文简称“王建平案”)中,一审法院以建设用地规划许可仅仅是拆迁许可的前置行为,该具体行政行为并不必然影响原告的实体权利,“原告不对起诉时的最终行政行为提起诉讼,其对前置行政行为的起诉依法不应受理。”原告对此不服,提出的上诉理由为:“如果法院也对拆迁许可前置的行政行为不予审查,就直接排除了司法对拆迁许可证各取得要件的合法性审查,对拆迁许可证的审查也会流于形式,剥夺了上诉人的实际救济权利。”二审法院维持了一审法院的观点,认为被诉行政行为“并未对上诉人王建平的合法权益产生实际影响”,认定上诉人与被诉行政行为无法律上的利害关系,不具有提起本案诉讼的原告资格。

与此类似的朱林诉泰兴市发展和改革委员会土地审查批复一案(后文简称“朱林案”)中,原告直接对多阶段行政活动中的先行行为提起了诉讼,法院最终也认为先行行为(征地批复)只是“使当事人的权利义务处于不确定状态,房屋征收决定这一具体行政行为方为最终影响朱林权益的行为”,据此驳回了原告要求对房屋征收决定之前置批复行为之起诉。二审法院也是以被诉之审查批复“对当事人权利义务不产生实际影响”维持了一审法院驳回起诉之裁定。

 (五)“证据真实论”

在多阶段行政程序中,由于先行行为与后续行为存在逻辑上、内容上的关联性,先行行为也因此经常成为支撑后续行为合法性的证据。在实践中,有法院从证据的角度,对先行行为与后续行为之关联做出了分析。我们将此种思路总结为“证据论”。当然,“构成要件不同于作为证据的行政决定”,在相关个案中,法院是从构成要件效力的角度展开分析还是从证据的角度展开分析,可能得出完全不同的结论。

在“夏善荣案”中,与二审法院从职权分工独立的角度否定建设部门对于规划部门做出的规划许可证负有审查义务不同,再审法院回避了这一问题,而是从证据真实性的角度,认为建设部门应当对所有验收资料的真实性负有审查责任,徐州市建设局没有审查出规划许可证复印件系伪造的,应当承担审查失职的法律责任。在“吴某炳案”中,法院指出“将前置性行政行为作为被诉行政行为的一种特殊证据来审查,既在一定程度上承认了行政行为的公定力,又加大了对相对人权利的保护,有利于维护安定和谐的社会秩序。”但这种证据的特殊之处何在?法院并未进一步予以说明。

四、隐藏于论理背后的价值冲突与理论争议

本文不拟对前述个案进行逐一展开评析,而只欲借助法院在相关个案中的论理,揭示和分析隐藏于不同论理背后的价值冲突与理论争议。

 (一)法安定性与实质正义之间的价值冲突

现代社会的发展,使得行政职能的分工越来越精细化。越来越多的行政事务依赖多部门的共同参与,形成一种多阶段的行政过程。这种多阶行政过程,既可能由一个机关完成,在形式上呈现出“一机关、多程序、多处分”的连贯程序构造,也可能由多个行政机关分段实施,从而形成“多机关、多程序、多处分”的接续程序构造。

在传统法理之下,行政行为的效力理论成为维系行政秩序和法治秩序的支撑性理论。而行政行为效力理论是以行政行为形式论为基础,以权力分立和法秩序安定为基本价值理念,以行政行为之间的彼此尊重为基本制度形态,以实现法秩序的安定与和谐。如此,以行政行为效力理论为基础而建构的法律制度(如期间制度、受案范围制度等),其核心功能皆在于通过维护一个个具体行政行为中所体现的权利义务关系而实现整个法秩序的安定。

然而,“作为法治国的两项核心要素,法的安定性与法的实质正义之间一直就处于相互补充,有时却彼此背反和对立的紧张关系之中。”以法安定性为核心价值导向的法律制度构造,必然通过切割诸多关联要素,确保程序构造的封闭性,实现行政过程中局部性、阶段性的法秩序稳定。而在实质正义观之下,行政过程必须实现事实清楚、证据确凿、法律适用准确、程序正当,必须违法必究。为此,处于程序末端的行政机关就面临着不堪重负的行政和法律压力,需要对整个程序环节的所有行为的真实性、合法性负有审查义务。这种审查义务的细致程度,会直接影响法院对于后续行为的合法性判断。面对此种价值冲突,我们不可决然偏执于一端,而应通过妥善的制度构造确保两种价值的均衡实现。

(二)行政行为的公定力与违法性继承

在早期日本学者的讨论中,行政行为的公定力曾被认为是否定行政行为违法性继承的主要理由。但二战后随着日本宪法构造的巨大变化,“实体法的公定力”为“程序法的公定力”所取代,公定力“只是实体法赋予了特定机关依据特定程序排除行政行为的效果”,只是“撤销制度的排他性”的另一种表达。据此王贵松教授指出,“‘违法性的继承’并不是公定力的界限或例外,而是理论上完全独立的法现象。”而朱芒教授则认为,尽管存在上述转向,“但公定力概念及其制度本身并没有被否定,因此,原则上先行行为不受法院审查,违法性在行政行为之间不具有可继承性的理论也一直得到支持。”

在我国讨论这一问题,需要回答如下几个问题:(1)我国司法实践是否以公定力理论来支持或反对介入对先行行为的合法性审查?(2)我国学理上的公定力理论与日本法上的公定力理论是否相同?(3)我国的公定力理论与违法性继承的关系究竟如何?

首先,在我国司法实践中,尤其是反对对先行行为进行审查的案例,大多以公定力理论为依据。如在“张殿珍案”中,法院明确指出,“虽然土地成交书对于被诉批复而言是在先的行政行为之一,但其做出后具有公定力和确定力。在该确认书被依法撤销前,其仍然具有法律效力。”在“吴某炳案”中,法院亦指出,“将前置性行政行为作为被诉行政行为的一种特殊证据来审查,既在一定程度上承认了行政行为的公定力……”。因此,至少就前述司法个案来看,法院都认为行政行为的公定力已构成对先行行为审查的理论依据(或障碍)。

其次,我国学界主流的公定力理论不完全等同于日本法上的“撤销制度的排他性”。目前主要的教科书都还在“合法有效推定”意义上使用公定力这一概念。尽管这种公定力理论已遭致诸多批判,但是否要完全放弃这一概念的现有内涵而接受日本法上“撤销制度的排他性”值得进一步探讨。笔者认为,公定力这一概念及其内涵并不当然等同于承认行政特权或行政的先验性,其“可以将民主国家安定秩序的价值作为其正当性基础的”。在公定力这一概念已被普遍接受的情境下,与其彻底抛弃,不如对其内涵中的不合理之处予以改造。但无论如何,以日本法上公定力理论的内涵演变为依据,说明行政行为公定力与行政违法性继承是完全独立的法现象,不完全妥当。

最后,基于法安定性的考量,行政行为一经生效,就应当受到其他机关的尊重,将其作为一种法定事实来对待。非由法定机关经由法定程序,这种效力不容否定(我们姑且称其为公定力)。那么在这种理论下,法院在对先行行为的审查是否违背公定力理论呢?后续行为的审理法院并不当然对先行行为有管辖权,此种诉讼程序显然也并非通常的法定程序。因此,尽管“对行政行为拥有合法监督权的机关或法院不受构成要件效力限制”,法院基于司法自主性可对先行行为进行审查,但其不能直接确认先行行为违法或撤销它。即使法院以先行行为违法为由确认后续行为违法或撤销后续行为,由于对先行行为违法性的说理是在判决理由部分作出,而判决理由通常是不具有既判力的,因而这一判断本身也不构成对先行行为违法性的确认。这种判断因不直接威胁先行行为的合法性和有效性,因而不构成对先行行为公定力的侵害。

 (三)违法性继承与先行行为的可争讼性

 行政行为的违法性继承与先行行为的可否争讼密切相关。可争讼性主要受到两种制度的限制,一是行政诉讼的受案范围,二是时效制度。“违法的先行行为原则上应是可诉的行为,且无法争讼。”如果处于可争讼的范围,那么当事人理应针对先行行为直接提起诉讼。但是,在我国现行诉讼体制下,对这一问题的讨论不能照搬日本法上的经验。

首先,我国行政诉讼法并未采取如德日的概括受理模式。“日本、德国等法域,均采取了概括肯定式受案范围的立法模式,因此,具有处分性的先行行政行为本身具有充分的救济路径,只是考虑到多阶段行政行为‘既联系又区别’的特性,才在例外情况下承认违法性继承。”而我国行政诉讼法(无论是修改前的还是修改后的)未采取概括肯定式受案范围的立法模式。大量未被明文列举进受案范围亦未被明确排除的行为类型,在实践中能否为法院所受理,仍具有相当的裁量空间。正如前述案例已经揭示的,即使在行政诉讼法明确规定的受案范围之内,法院仍可能基于“权利义务不受影响”、“不属于本案审理范围”等理由拒绝对先行行为进行审查。而某些通常认为不属于受案范围的行政决定,亦可能因作为后续行为的依据,而被法院附带审查。如在念泗三村28幢居民35人诉扬州市规划局行政许可行为侵权案中,法院对控制性详细规划进行了实质审查。因此,在我国当下的诉讼框架下,首先要面对的问题是先行行为是否具有可争讼性。这尽管属于一般行政救济问题,但这也是我国行政诉讼实践所面临的真实问题,不容忽视和回避。

其次,即使先行行为具有可争讼性,当事人在对后续行为提起争讼时主张先行行为违法,法院能否对先行行为进行合法性审查?是否对先行行为提起诉讼是当事人的诉讼权利,法院可以提示但不能强求。如果在先行行为具有可诉性而当事人未针对先行行为提起诉讼的情形下,法院基于司法的自主性可对先行行为予以审查,并基于先行行为与后续行为之逻辑关系而判定后续行为欠缺法定依据或法定构成要件而违法。“既然相对人对各项决定可单独诉请救济,对各项决定合法/违法的法律确认也应分别进行,并不能认为法院对后阶段行为违法的确认效力会自动溯及于前阶段行为,当事人要确认前阶段行为违法,仍需再针对这一行为单独提起行政诉讼。”因此,即使先行行为具有可争讼性,也不妨碍违法性继承的发生。

再次,如若先行行为不再具有可争讼性,法院能否对先行行为予以审查并将其作为后续行为违法的理由?先行行为不再具有争讼性,无论是不属于行政诉讼的受案范围,还是已过诉讼时效,都只表明相对人和利益相关人无法再针对该行为提起争讼,即具备了“不可诉请撤销性”,但其既不表明该行为实质合法,亦不表明其他机构完全不能对其进行审查。尽管法院不能针对先行行为作出确认违法或撤销的判决,但在后续行为的当事人将其作为后续行为违法理由时,法院的审查权并不因此受限。当然,法院的判决也只能直接针对后续行为违法。此时,行政行为违法性继承也会发生。

(四)违法性继承与纠纷的实质性解决

如前所述,在我国现行诉讼框架下,讨论违法性继承的一个重要现实原因在于实践中连环诉讼的大量存在。在大量涉及拆迁的个案中,相对人针对拆迁环节的多部门、多处分行为分别提起诉讼,既可能造成司法资源和社会资源极大的浪费,也可能造成司法判决的不一致,影响法秩序的统一和安定。

在此类连环诉讼中,相对人针对存在法定关联关系的行为分别提起诉讼,尽管在制度上都不存在障碍,在诉讼技术上也不难解决,如广泛使用诉讼中止、合并审理等,但其在实践中可能造成大量的诉讼迟延和“案结事不了”,并造成司法资源和社会资源的巨大浪费。正如包括前述个案在内的诸多判决所展示的,实践中大量针对后续行为提起的诉讼中,当事人主张先行行为违法被不少法院以“不属于本案审查范围”为由拒绝进行审查,或仅仅进行形式合法性审查;而直接针对先行行为提起的诉讼,也被不少法院以“对原告合法权益不产生实际影响”为由驳回起诉。在此背景下,违法性继承的讨论和适用,允许法院在针对后续行为的司法审查中,一并审查先行行为的合法性,并将先行行为违法作为后续行为的违法理由,能够在相当程度上节约司法资源和社会资源,避免不同环节司法判决的不一致,实现行政争议的实质性解决。

 (五)违法性继承与行政程序的违法

由于先行行为与后续行为存在法定的先后关系或明确的逻辑关系,如果后续行为的做出违反了这种先后关系或逻辑关系,法院就可能以程序违法为由做出判决。违法性继承可能与行政程序违法发生竞合。如在“沈希贤案”中,“如果法院只是审查A3和A4的关系,而无视A3和A1之间的承继关系,该案就并非关于违法性继承的行政案件,而只是普通的程序违法案件。”在“益民公司案”中,一审法院的论证思路基本符合违法性继承论,即认为先行行为(招标方案和中标通知)存在违法之处,后续行为(54号文)不具备合法依据也因而违法。但二审法院则是以行政程序违法和违反信赖利益为由确认了后续行为的违法性。

尽管存在这种形式上的相似性,但这仍属于两种不同的论证思路。二者之间的差异如下:(1)违法的主体不同。判定程序违法主要针对后续行为本身违反了法定程序,违法主体是后续行为的做出机关;而如果构成违法性继承,主要针对的是先行行为违法,违法主体是先行行为的做出机关;(2)违法事由不同。程序违法一般针对的是后续行为本身违反了法定程序或正当程序;而构成违法性继承的先行行为违法事由,既可能是先行行为违反法定程序或正当程序,也有可能是先行行为违反了实体性规范;(3)法律后果存在差异。程序违法构成后续行为本身违法事由之一,其根据程序违法情节的不同而可能导致后续行为无效、可撤销、确认违法或程序补正等不同的法律后果。而违法性继承论的法律后果有两种,继承或不继承。

五、实体与程序并重的回应模式

(一)违法性继承的理论定位——仅仅是救济法上的问题?

王贵松指出:“违法性继承论应是救济法上的问题”。理由主要在于破除了行政行为公定力、不可争力等传统障碍之后,在救济法上探讨实体法或程序法上违法性继承要件的做法已无必要。对此笔者不完全赞同。违法性继承是在行政诉讼中被提出和讨论,其当然属于救济法上的问题,但又不仅限于此。

首先,即使如王文指出的,违法性继承论“实质在于私人权利救济的必要性与先行行为的法安定性需求之间的权衡问题”,这种权衡首先应当是立法设计上的权衡,而不直接指向司法审查中的个案权衡。通过精细的立法规范,明确不同行政程序之间逻辑和规范关系,也能够在相当程度上压缩违法性继承论的生存空间。

其次,即使“在先行行为的权利保障程序并不充分、安定性需求不甚强烈的情况下,法院可基于私人合法权益的保护需要,给违法性继承论做出肯定的回答”,问题的关键依然在于如何判断先行行为的权利保障程序是否充分,安定性需要是否强烈。尽管这需要由法院在具体个案中来审慎裁量,但法官的裁量不是凭空做出,其必须结合先行行为据以依赖的法规范做出。在此过程中,与其说法院是在进行个案裁量,不如说其是在实定法规范进行解释或续造,确保法规范对行政过程规制的完整性。

最后,如果仅仅因为违法性继承问题最终的判定要由司法机关来完成,而认定违法性继承论仅仅是救济法上的问题,不具有实质性意义。违法性继承论的根源在于多阶段行政过程中行政程序的相互交织,其所要解决的问题则是平衡行政的统一性(公益)与个体权益保障(私益)。而这一问题的解决,显然不能单纯依靠救济法来完成,立法规范的统一完整、行政过程的相互尊重都有助于这一问题的解决。

(二)回归实定法框架的尝试

行政行为的违法性继承所要处理的核心问题在于复杂行政活动中法秩序的安定和个体法益的权衡。根据前述相关案例,我们将可能影响行政违法性继承法理的行政关系概括为如下几种类型。

1.“依据—结果”关系

如果先行行为主要从程序、范围、过程等角度对后续行政权的行使做出安排,是后续行政职权行使的依据,后续行为则是依此依据而产生的结果,或者是对结果的确认,我们将其概括为“依据—结果”关系。因拍卖、招标等行为与相关行政许可引发的行政争议即属此类。在前述“泸州立达案”和“益民公司案”中,法院在对后续行政许可进行审查时,都对先行行为进行了审查。

这种“依据—结果”关系,往往存在于同一行政机关主导的多阶段行政程序。其要点可以归纳为如下:(1)前行行为与后续行为的做出主体是同一的;(2)先行行为是后续行政过程展开的程序依据;(3)后续行为是先行行为逻辑展开的结果,或者是对结果的确认;(4)鉴于先行行为的做出直接规定了行政职权展开的范围、内容、条件、方式等,与后续行为存在逻辑上、内容上的必然关联,其违法性可为后续行为所继承。

2.“前提—结果”关系

如果前后行政行为做出的行政主体不同,但其内容相互关联,后续行政行为的做出必须以先行行为的有效存在为前提,我们将这种关系归纳为“前提—结果”关系。前述案例中,规划许可与规划验收、拆迁许可与拆迁裁决、土地征收与土地登记等情形都属于此类行政关系。

这种“前提—结果”关系,往往存在于多机关共同参与的复合行政过程。其要件可以归纳如下:(1)前后行政行为的行政主体不同;(2)前后行为之间存在法律明确规定的前后逻辑顺序,先行行为是后续行为得以存在的前提;(3)从全部合法论、证据论的立场出发,后续行政机关应当对先行行为负有合法性审查职责,即应当认可后续行为对先行行为的合法性继承;(4)从行政职权独立论、审查范围独立论的立场出发,前后行政行为之间彼此独立,后续行政机关对先行行为不负有合法性审查义务,因而前后行为之间不应存在合法性继承关系。

3.“事实要件—结果”关系

如果先行行为不仅在时间上发生于后续行为之前,在内容上与后续行为存在逻辑关联,而且先行行为还是作为后续行为的事实要件,那么,先行行为存在的合法性风险能否为后续行为所继承呢?著名的“沈希贤案”中所涉“有关批准文件”和规划许可之间的关系即属此类。

在此类“事实要件—结果”关系中,通常存在于实定法将先行行为作为后续行为的事实要件予以规定的情形。其要点可以归纳如下:(1)先行行为与后续行为的做出主体不同;(2)立法明确或通过法律解释能够明确先行行为为后续行为的事实要件,是后续行为合法要件之一;(3)先行行为因此具有双重身份,其既作为一个独立的行政行为存在,又作为后续行为的事实要件之一而存在;(4)鉴于先行行为可作为后续行为的事实要件,那么先行行为违法必然导致后续行为合法要件的欠缺,在此种意义上先行行为的违法性将由后续行为所继承。

(三)诉讼法上的考量空间

在实体法规范中,关联行政行为之间的逻辑关系通常并不那么泾渭分明。在此背景下,对违法性继承的探讨,还需要引入诉讼法的视角。

1.针对先行行为寻求救济的空间

在多阶段行政程序下,尽管行政机关的各项决定相互关联,却都具备行政行为的基本属性。原则上,当事人对各行政行为不服,均可单独诉请救济,而不得在对后续行政行为提起的诉讼中再将先行行为的合法性作为争讼理由。在前述“江双喜案”、“兰茂玲案”、“王建平案”,法院分别以“可单独寻求救济”、“不属于人民法院行政诉讼的受案范围”、“对上诉人的权利义务不产生实际影响”拒绝对先行行为进行审查。无论是实质正当与否,法院在此类关联诉讼的审理中,已经注意到了针对先行行为寻求救济的空间这一理论点的重要意义。这与日本法上违法性继承的法理具有异曲同工之妙。在日本法上,“即使是战前的学说,也是通过论证没有被列举入受案范围(诉讼事项)的先行行为与后续行为之间的效果关系而介入对该行为的审查。”然而,无论是现行行政诉讼法的构造,还是前述案件所揭示的实践,都表明就先行行为单独提起诉讼存在一定的障碍。尽管如此,法院在是否承认违法性继承时需要考量先行行为是否还存在救济空间。如果针对先行行为尚存在救济空间,而且当事人愿意就先行行为另行起诉,那么法院可不对先行行为进行实质审查;相反,如果针对先行行为已不存在救济空间,在不过分侵犯法安定性原则的基础上,可对先行行为进行实质审查。如果先行行为违法,可以此为由确认后续行为违法或撤销之,即承认违法性的继承。

2.对后续行为进行实质性审查的法益与限度

正是基于先行行为与后续行为在内容上的关联性,在对后续行为进行合法性审查时,当事人或法院可能基于实体正义的理念,要求法院对先行行为也进行实质审查。如在“王建平案”、“李怡案”中,都涉及到了对于被诉行为实质合法性的审查问题。

我国现行行政诉讼制度更类似于职权审查模式,强调对行政行为的全方位审查和对当事人合法权益的实际救济。这在客观上助长了实质正义观的发展。然而,这种实质正义观在强调行政合法性的同时,可能危及法安定性等其他法益。“张殿珍案”中法院判决所展示的,先行行为的合法性与后续行为的违法性应当彼此独立。这实际上与前述的实体正义观存在明显不一致。这种不一致不仅表明法院在个案判断上的差异,更体现了不同法院在法益价值权衡上的不同侧重。

3.行政过程效率与阶段性利益的保护

鉴于现代社会的复杂性和职能分工,行政过程变得日益多阶化和复杂化,这一方面会增强行政过程中的考量因素,另一方面也必然造成行政过程的跌宕和迟延。为了避免行政过程的过分迟延,同时保护行政过程中利害关系人的阶段性利益,德国法上创设了临时措施、部分处理等相关概念和制度。对于部分处理,利益相关人只能在对最终的实体决定诉请救济时一并主张。“不允许单独诉请撤销的理由是程序经济的考虑,主要是为了避免法律救济造成行政程序的迟延,整体程序的效率优先于部分程序阶段的正确性。” 

在我国司法实践中,这种阶段性利益的观点也已得到部分体现。在“张殿珍案”中,法院就明确指出先行行为与后续行为是各自独立的行为,拒绝对先行行为的审查。鉴于阶段性行政许可中各个行为已经具备了行政行为的成立要件,能够产生行政行为的效力,利益相关人也能据此产生信赖利益,为了尊重行政行为的效力和保护利益相关人的信赖利益,不能以先行行为违法为由认定后续行为违法。

六、制度变革的启示

(一)行政行为效力制度的完善

1.行政行为无效制度的确立和完善

行政违法性继承的核心在于行政行为的效力及其边界。无效行政行为不具有法律效力,先行行为对后续行为产生拘束力的前提是先行行为具有法律效力。“先行处分无效意味着后续处分本身违法,这个违法并不是从先行处分那里‘承继’过来。”原则上,“‘违法性的承继’只能发生在先行处分带有构成撤销事由的违法的情形。”因此,严格区分无效行政行为与可撤销行政行为对于行政行为的违法性继承就具有了特别重要的意义。二者不仅违法的瑕疵不同,法律后果和救济途径也存在显著差异。最新修改的《中华人民共和国行政诉讼法》第75条明确了人民法院可以做出确认无效的判决,这对于规范司法实践具有重要意义。但是这一条款对于行政行为无效事由的规定略显简单。

2.行政行为效力得到充分尊重

如果无限度地开放其他行政机关和法院对已经生效的行政行为在后续程序中重新进行审查,并对其已确认的法律关系做出重复判断,行政行为的存续保护以及行政秩序的安定仍旧不能获得充分实现。“无论是作出机关、第三人还是公众都享有这种利益:除非有重要的理由,不得重新处理已经完结的处理行为,尤其是行政行为的受益人相对于变更必要性的信赖具有保护的价值。”为此,原则上,行政机关做出的行政行为一经生效,就对自己、对相对人和利益相关人、对其他行政机关及法院都产生了相应拘束力。且这种拘束力应该得到普遍尊重,非有权机关经法定程序不得予以否定。

(二)导向行政一体的行政程序变革

1.整合行政程序,推动外部程序内部化

将多阶段行政程序,整合为统一的、多部门参与的行政过程,将多种外部行政程序改造为内部行政程序,实现行政程序的内部化。如此,一则可以实现便民,减少相对人在数个相关行政部门之间来回奔波所造成的人力、物力、财力方面的支出;二则避免行政部门之间的职能交叉和冲突而给相对人合法权益造成的不利影响,提高行政的整体效能。

2.再造行政程序,明确关联行政过程的逻辑关系

即通过对实体法规范的梳理,明确复杂行政活动中关联行政程序之间的逻辑关系。特别是关联行政活动究竟是“依据—结果”关系、“前提—结果”关系、“构成要件—结果”关系,需要通过对实定法的统一整理和系统解释来完成。尤其是在缺乏统一行政程序法的背景下,这一过程尤其重要。

(三)主客观均衡的诉讼制度变革

1.行政诉讼目的的扩张

随着社会关系的复杂化,行政过程已不再仅仅是行政主体与相对方,行政权和公民权之间的互动关系,而演变为一个由立法机关、多元行政主体、行政相对人、利害关系人、公众、媒体等构成的一个复杂的竞争与合作格局。“双边关系正在成为一种例外……行政机关与公民之间的传统双边关系,已被大量自主性的公共主体和大量相互冲突的公众、集体和私人利益之间的多边关系所取代。”在我国,“统计数据显示,行政诉讼案件有第三人出现的案件高达49.2%,几乎占据一半。本项目二审裁判文书调查结果表明,二审裁判文书中显示原一审案件中有60.3%案件有第三人。”在此背景下,行政诉讼的目的也必须因势调整,从传统上以个体权益保障为主转向个体权益保障与客观法秩序维护并重,更加关注整个行政活动的效率和法秩序的价值。

2.行政案件的概括性受理

在德国法上,随着行政程序的复杂化和多阶化,司法中逐渐突破了行政行为的概念窠臼,放宽了认定标准,越来越多地将行政程序中参与机关的协力决定确认为独立的行政行为。在我国,考虑到行政诉讼的目的变迁,在行政诉讼的受案范围上,应做如下准备:(1)对行政诉讼法第12条应作“示例性”理解,而非“限制性”理解,除为第13条明文排除的事项外,原则上均可纳入行政诉讼的受案范围;(2)恪守“权利义务影响”这一核心标准,只有对利害关系人权利义务已产生或必然产生实际影响的行为,才能纳入行政诉讼的管辖范畴。临时性、阶段性、准备性的行为,原则上不能单独提起诉讼,而应待后续行为确定具体权利义务关系之后一并提起诉讼;(3)严格区分多阶段行政程序和复数行政活动的差异。对于多阶段行政程序,原则上阶段性行政行为不能单独提起诉讼;而对于复数行政行为构成的整体性、综合性行政活动,原则上可分别提起行政诉讼。

3.诉讼合并的范围拓展

前述案例中部分法院坚守审查范围独立论,拒绝对先行行为进行合法性审查。这一做法固然符合现行规范,但却不利于纠纷的最终解决,也不符合诉讼经济的原则。最新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》虽然也规定了共同诉讼制度,但其只局限于“同一行政行为”或“同类行政行为”,难以涵盖本文所讨论的关联行政行为。对于在逻辑和内容上相关关联之行政诉讼,在符合相关前提的条件下予以一并审理,能够更有效地促进纠纷的一次性处理,符合诉讼经济和诉讼便民原则,也不违反违法性继承的法教义。此种诉讼合并,至少应包括如下条件:(1)当事人在诉讼请求中或诉讼理由中提出了对先行行为进行合法性审查的请求;(2)先行行为与后续行为存在逻辑和内容上的关联性;(3)对先行行为的审理不违反原告资格、诉讼管辖、受案范围、诉讼期限等制度;(4)在一审诉讼辩论终结前提出;(5)不对其他诉讼参与人的诉讼权利义务造成过分影响。在审理完结之后,如果认为符合行政违法性继承的法教义,可一并处理。

结语

违法性继承是现代行政过程发生结构性变迁而引发的世界难题。尽管这一概念和相关法理诞生于德日等法治发达国家,但我国司法实践对此并不全然陌生。尽管相关概念和法理的运用并不完全自觉和成熟,法院在相关个案中对待和处理先行行为的立场和理据并非完全恣意。尽管在不同个案中法院所采取的立场和理据可能大相径庭,但正是这些不同甚至相互冲突的个案,展现了违法性继承这一问题的复杂性,并展现了在共识尚未形成前的知识竞争。

与德日在高度尊重法安定性价值前提下谨慎探讨违法性继承的适用空间不同,我国司法实践在实质正义观的指引下,对待先行行为合法性审查的诉求的态度更为丰富和多元。基于行政诉讼受案范围的差异,对行政行为公定力的不同理解,以及就纠纷实质性解决的需求,在我国现行法治框架内,对行政行为违法性继承论的界定,不可过于教条和狭隘。本文通过对相关案例的梳理和相关理论的分析,初步呈现了违法性继承论的中国图景。

行政违法性继承这一问题,核心在于先行行为对后续行为的拘束力问题。这种拘束力可以分解为两个方面:形式上的拘束力和内容上的拘束力。前者涉及到行政行为的效力,即行政行为的存续力、构成要件效力等;行政行为的此种效力,是所有行政行为所共有的特征,无论其内容是下命、形成或确认,都有产生法律关系的可能,也因此都会产生此种效力。而且,此种效力的产生,不以法律的特别规定为限。但是,排除此种效力需要法律的特别规定。后者涉及到不同行政过程之间的逻辑关系。这种逻辑关系需要追溯至实体法规范予以具体确认。无论是“依据—结果”、“前提—结果”,还是“构成要件—结果”,在不同的行政关系下,先行行为对于后续行为在内容上的拘束力,应当结合具体的实定法规范具体分析,不可一概而论。在实定法规范对于前后行为之逻辑关系不够明确的前提下,法院还应引入程序法的视角,重点关注先行行为是否存在寻求救济的空间和可能,对后续行为进行实质性审查的法益和限度,以及行政效率和阶段性利益保障等。

尽管相关个案判决所采取的不同立场和理据难以简单冠之以正确或错误之名,但这种个案裁判差异所导致的法制不统一、难以产生稳定预期等后果并非幸事。至少我们不能完全依赖通过法院的个案裁判来确立相关规则。为减少个案裁判中的恣意,需要在制度上进行以下变革,包括行政行为效力制度的不断完善、导向一体的行政程序变革,以及主客观均衡的诉讼制度变革。限于篇幅,上述议题只是提及要点,未能一一深入展开。


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